Esta cláusula se incluye habitualmente en los contratos de préstamo hipotecario, cláusula que no sólo afecta a los supuestos en los que se anula la garantía hipotecaria, sino también a aquellos en los que esa garantía puede quedar debilitada, por ejemplo, por la pérdida de valor del inmueble.
Actualmente, el riesgo de que una hipoteca pueda anularse o pueda quedar debilitada es elevado, sobretodo en el caso de consumidores.
La cláusula por la cual se habilita unilateralmente al banco para resolver un contrato de préstamo ante la nulidad de la garantía prestada plantea serias dudas sobre su validez a la luz de la normativa de protección de consumidores (Ley de Condiciones Generales de la Contratación y Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios), la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la del Tribunal Supremo español y la práctica judicial del resto de juzgados y tribunales dibujan un marco legal de sólida protección de los adherentes.
La nulidad de la hipoteca será consecuencia de un procedimiento judicial individual o colectivo en el que se cuestione la validez de la misma. Sería gravemente perjudicial para el consumidor que el vencimiento anticipado de su préstamo fuera un efecto reflejo de un proceso judicial previo en el que se han anulado las cláusulas que afectan a la garantía. Ese escenario evidenciaría un grave desequilibrio en contra de los intereses del consumidor.
La pérdida o debilitamiento de la garantía hipotecaria no deja al descubierto al prestamista en caso de incumplimiento del contrato por el prestatario, sigue disponiendo de un título ejecutivo general derivado de la formalización de la escritura en documento público, por ello, podría trabar inmediato embargo de los bienes del deudor, incluido el inmueble, aunque se hubiera cancelado la inscripción de la hipoteca. Incluso en un procedimiento declarativo podría solicitar medidas cautelares sobre el patrimonio del deudor.
Por lo tanto, no es razonable defender que la nulidad de la garantía lleva necesariamente anudado el vencimiento anticipado del préstamo.
El anteproyecto de Ley del Crédito Inmobiliario advierte que las entidades financieras no pueden conceder préstamos sustentados única y exclusivamente en el valor de la garantía; deben evaluar la solvencia y la capacidad de pago del prestatario. Las consecuencias de un crédito concedido de modo no responsable no pueden penalizar sólo al deudor, también el acreedor profesional debe asumir su responsabilidad.
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